Antes de adentramos no referido tema é de se ter por assente que a utilização efetiva de energia elétrica equipa-se à mercadoria.
Em termos gerais, quando o consumidor utiliza-se de energia elétrica ira ocorrer à incidência tributaria, gerando-se, assim, o imposto a ser pago, ou seja, o ICMS (imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação), de competência estadual, por amparo ao artigo 155, inciso II, da Constituição Federal.
Nesta linha de raciocínio, atualmente as empresas de grande porte para se resguardarem de eventuais problemas no fornecimento de energia elétrica, passaram a firmar contrato de compra e venda de energia com empresas concessionárias geradora de energia, referida relação é denominada de Contrato de demanda de energia.
Neste sentido, a empresa de grande porte paga pela demanda de energia, mesmo que não venha utilizar-se de toda quantidade contratada. ou seja, a (cessionária) fornecedora de energia/contratada, disponibiliza para a empresa contratante apenas uma determinada quantidade de energia o restante da energia contratada fica armazenada para futura utilização da empresa Contratante; salienta-se que a energia armazenada não poderá ser alienada a terceiros, pois poderá ser essencial para a empresa Contratante.
Ilustra-se que a relação comercial supra mencionada, esta amparada legalmente, conforme resolução 456/00, item IX, do artigo 2º, da ANEEL:
“Demanda contratada: demanda de potencia ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela concessionária, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento e que deverá ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (KW)”.
Ocorre que as empresas de grande porte/grandes consumidores pagam ICMS tanto pela potência elétrica consumida como pela demanda elétrica reservada.
Diante deste fato, ao nosso entender estamos diante de uma absoluta ilegalidade, pois o ICMS é um imposto que incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias.
Diante disso, o mesmo deverá incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for realmente entregue ao consumidor (empresas de grande porte/consumidores), a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa, e não sobre o valor total do Contrato de demanda firmado entre as partes (Concessionárias e Consumidores de energia).
A mera formalização do contrato não caracteriza a circulação de mercadoria. O fato gerador do ICMS não se configura com o simples contrato, é necessária a efetiva circulação física ou econômica da mercadoria (energia elétrica), em termos de seu real consumo.
Nesta linha de raciocínio, não é a mera disponibilidade de energia ao consumidor que gera a hipótese de incidência tributária e sim seu efetivo consumo.
Nosso entendimento esta amparado em legislação e jurisprudências recentes do STJ, tais como: MS 24.865 – MT e REsp 960.476.
Assim, os contribuintes/consumidores que pagaram pelo imposto de ICMS tanto pela potência elétrica consumida como pela demanda elétrica reservada podem buscar a via Judiciária para impedir futuras cobranças indevidas e, ainda, recuperar o que foi pago indevidamente, através de restituições ou compensações com débitos futuros.
Lembramos aos nossos Clientes que o nosso Escritório está apto a propor referida Ação Judicial.
Advocacia Ariboni Consultoria Empresarial
Dra. Patricia Silva – OAB/SP 268.543
