A controvérsia sobre a incidência do ICMS na importação de mercadorias por pessoa física há muito vem sendo debatida nos Tribunais Superiores frente a gana arrecadatória por parte dos Estados. Nem mesmo a legislação é uníssona em estabelecer critérios objetivos para a sua exigibilidade. Verificamos que houve duas importantes alterações no dispositivo original estabelecido no artigo 155, parágrafo 2º, IX, da Constituição de 1988, na tentativa de se fazer incidir o ICMS para as pessoas físicas não contribuintes. A primeira se deu com a Lei Complementar nº 87/96, prescrevendo, no art. 2º, parágrafo 1º, I, que o ICMS incide também “sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda quando não se tratar de bem destinado a consumo ou ativo permanente do estabelecimento”. Nesta esteira, o entendimento pacífico que se predominou nos tribunais foi no sentido de que este imposto era inexigível ao contribuinte pessoa física, face ao princípio da não-cumulatividade, bem como de que não havia a habitualidade nestas operações, assim não se caracterizando a materialidade de operação mercantil (Plenário, RE n. 185.789-7, publicado no D.J. de 19.05.2000, Ementário n. 1991-1, Relator Min. Maurício Corrêa).
Ocorre que, o legislador ainda não satisfeito e na tentativa de ampliar a incidência do ICMS às pessoas físicas, promulgou em 11 de dezembro de 2001, a Emenda Constitucional nº 33, que veio mais uma vez alterar a redação do texto constitucional especificamente da alínea a, do inciso IX, parágrafo 2º, do art. 155, dispondo que o ICMS incide “sobre a entrada de bem ou mercadoria importados do exterior por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade, assim como sobre o serviço prestado no exterior, cabendo o imposto ao Estado onde estiver situado o domicílio ou estabelecimento do destinatário da mercadoria, bem ou serviço”.
Ressalte-se que o ICMS importação ao nascer através da Emenda 23/83, previa em seu parágrafo 11º a incidência explícita quando “da entrada, em estabelecimento comercial, industrial ou produtor”, respeitando claramente o princípio da não cumulatividade.
Neste passo, nota-se que a Emenda 33/2001 ao incluir pessoa física pretendeu alterar o aspecto material da incidência do ICMS para o aspecto pessoal, violando o princípio basilar da não cumulatividade, bem como a Súmula nº 660 do STF, que dispõe pela não incidência do ICMS na importação de bens por pessoa física ou jurídica que não seja contribuinte do imposto.
De acordo com a interpretação da Emenda 33/01 a incidência do ICMS importação é “erga omnes”. Porém, esta previsão não merece acolhimento uma vez que possui flagrante inconstitucionalidade: (i) ao violar o princípio da não cumulatividade; (ii) por criar imposto já existente à pessoa física, temos o Imposto de Importação – II, e vedação expressa estabelecida no art. 154 da Constituição Federal; (iii) já para o Estado de São Paulo além das violações citadas também não pode cobrar ICMS Importação das pessoas físicas, pois não preve pessoa física e nem bens, necessitando de regulamentação conforme a Lei Complementar nº 114/02.
Saliente-se que mesmo admitindo a alteração constitucional trazida pela Emenda 33/01, equivoca-se o legislador mais uma vez, ao tentar atribuir a incidência à todas as pessoas físicas, especificamente na parte que ratifica a fundamentação expressa que “ainda que não seja contribuinte habitual do imposto”. Atente-se que interpretação gramatical pressupõe haver a incidência à tão somente aos contribuinte do ICMS, nada alterando o entendimento para incidência do ICMS importação as pessoas físicas não contribuintes, neste sentido também coaduna o Ilustríssimo Professor Marcelo Viana Salomão, em sua obra sobre o tema.
Não resta outra conclusão, o texto trazido e disposto através da Emenda Constitucional nº 33 não possui nenhuma aplicação, pois nada inovou no cenário jurídico, eivado de violações constitucionais à análise num sistema de interpretação lógico sistemático, reforçando o entendimento que pessoa física não contribuinte, jamais pode ser considerado contribuinte do ICMS Importação, razão pela qual não se credita, não possui livros ficais e tão menos possui estabelecimento. Portanto, não preenche os critérios necessários da norma de incidência do ICMS importação.
Dra. Cláudia Maria Alves Pereira - Direito Tributário
